2013年7月，美国知名运动鞋品牌“New Balance”因在中国市场销售中使用“新百伦”字样，被广州市自然人周乐伦提起商标侵权诉讼。广州中院一审认为，原告周乐伦享有鞋、服装等商品上的“新百伦”注册商标专用权，被告“New Balance”在中国的关联公司新百伦贸易（中国）有限公司构成侵权，于2015年4月21日判决该公司赔偿周乐伦经济损失9800万元。这一数额是目前我国法院赔数额最高的商标侵权案，因而引起了社会的广泛关注。
2016年6月23日，广东高院二审判决公布，将赔偿额直降为500万，本案再次成为业界热议的焦点。
“新百伦”案包含了很多商标争议方面的热点，如反相混淆、商标在先使用、在先注册、在先企业名称权、商标中英文翻译等等，因此2015年被很多机构评为年度最具研究价值的裁判案例，但是最受关注的还是该案中赔偿数额的确定问题。
回顾
本案一审判定赔偿数额的思路较为明确。法院确定本案适用2001年《商标法》。因原告周乐伦确定以被告侵权获利作为赔偿数额的计算基准，一审法院综合考虑被告新百伦公司的企业性质、侵权主观恶意、侵权标识的使用方式、宣传、销售规模等因素，将被告新百伦公司在侵权期间获利总额的二分之一，即9800万元（含合理支出）确定为赔偿数额。
二审法院的判定思路相对复杂，主要分为三个步骤：
第一步，分析本案是否应当根据被侵权人的损失计算赔偿数额
二审法院认为，因为本案属于反向混淆，周乐伦遭受的损失主要在于新百伦公司的侵权行为割裂了周乐伦与“新百伦”商标之间的特定联系，挤占了周乐伦的市场发展空间。由于这种损失的具体数额很难计算，因此不能作为损害赔偿的依据。
第二步，分析否应当以侵权人获利作为赔偿数额的计算依据
二审判决书中指出，在计算商标侵权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。二审法院认为：1）周乐伦没有提供证据证明“百伦”、“新百伦”注册商标在相关公众中具有较高的知名度。2）新百伦公司对“新百伦”字样的使用基本上系与“N”、“NB”、“NEWBALANCE”组合使用；3）新百伦公司本身的经营规模、市场销售量和企业声誉较高；4）侵权产品上使用的是新平衡公司具有较高市场商誉的“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标。综上，二审法院得出结论：消费者购买新百伦公司商品更多地考虑“N”、“NB”、“NEW BALANCE”商标较高的声誉及其所蕴含的良好的商品质量，新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标。从而否定了原告周乐伦以被告新百伦公司获取的利润进行索赔。
第三步，根据侵权行为的情节酌情判定赔偿额
二审庭审中，新百伦公司提供了北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2015）第3009号《资产评估报告》，用以证明“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%。如果以新百伦公司在2011年1月1日至2013年11月30日净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献率为1487907.97元。
根据这份评估报告，二审法院认为，新百伦公司“在被诉侵权期间因侵权所获得的利益最少在145万元以上，即足以证明新百伦公司因侵权所获得的利益明显超过商标法规定的法定赔偿额最高限额50万元，因此，根据周乐伦的请求并综合考虑全案证据，本案应在法定最高限额以上合理确定赔偿额。
在具体确定新百伦公司的赔偿数额时，二审法院认为新百伦公司“侵权主观故意明显”，综合考虑周乐伦因侵权所受损失、新百伦公司对侵权标识的使用方式、侵权规模、侵权持续时间，以及周乐伦为制止侵权所支付的合理费用，确定被告赔偿周乐伦500万元。
疑问
对于本案是否应当根据被侵权人的损失计算赔偿数额，笔者认同二审法院的观点。但是，本案是否应当以原告侵权获利作为赔偿数额的计算依据、法院适用酌定赔偿时的考量是否正确，笔者有颇多疑问。
一、“百伦”、“新百伦”商标本身的知名度是否应作为被告侵权获利的判断依据？
从通常意义上说，商标是用以识别商品或服务来源的标识。但是我们无法否认，许多商标本身就蕴含着极大的商业价值。比如许多商标文字组合中蕴含着美好的寓意，许多商标读起来朗朗上口，许多商标暗含该商品或服务的特征，或符合时代潮流和大众审美，从而容易在消费者心中建立起良好而稳定的品牌形象。
“反向混淆”是指知名度较高的商品使用知名度较低商品在先注册的商标，使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人。与正向混淆不同，侵权人无意攀附在先商标的知名度，从在先商标所有人的商誉中获得利益，而是试图将在先商标据为己有。因此笔者认为，对于此类案件，法院在计算在先商标对侵权获利所做的贡献度时，根本不应当考虑在先商标本身的知名度。
二、新百伦公司在中国市场获取的知名度是否主要来源于“N”、“NB”、“NEW BALANCE”英文商标？
大家知道，国外品牌想在中国打开市场并获取知名度，往往会选取一个好读好记、符合相关公众审美的中文名称。在汽车行业有奔驰、宝马、大众、捷豹，大型超市有沃尔玛、家乐福、特易购，相关例子无数。在90年代初，586处理器问世后，英特尔公司将这一代产品统一命名为Pentium，并在中国举办了中文名称有奖海选，最终“奔腾”二字脱颖而出。在很长一段时间里，“奔腾”几乎成了CPU的代名词，人们几乎忘记了业内还有AMD、Cyrix等公司的存在。可见外文商标的中文名称对于产品在中国市场获得知名度和市场份额来说有着难以估量的作用。
回顾本案的二审判决书，新百伦公司虽然在2003年便获得New Balance英文注册商标，但是其进入中国市场不久就选择使用“新百伦(NewBalance)”中文标识进行宣传，到本案诉讼时为止使用时间长达数年。根据笔者的体验，即使是中国一线城市的年轻消费者，对New Balance和“新百伦”这两个中英文名称都存在交叉使用的情形，更不用说对英文标识不敏感的其他消费群体。如果说消费者购买新百伦公司商品更多地考虑“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标享有的商誉，未免武断。
三、计算商标侵权赔偿强调侵权获利与侵权行为的“直接因果关系”是否妥当？
本案一审和二审在赔偿数额的确定上最大的区别在于：一审法院直接以被告侵权获利作为赔偿的依据，而二审法院认为在计算商标侵权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。
北京知识产权法院法官陈志兴在近期的评论文章中写道：“基于企业营业收入影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，要确定某一商标标识的品牌贡献率恐怕并不是一项能够轻易完成的工作。”他更强调，“尤其是以侵权获利的方式确定经济损失赔偿数额时，要让原告去举证证明被告营业额中特定商标标识的品牌贡献率，难度更大，甚至很难完成举证。”
对于陈志兴法官的上述意见，笔者非常认同。二审法院采用“直接因果关系”标准要求过高，几乎抹杀了在商标侵权案件中适用以侵权人侵权获利作为赔偿数额计算基准的可能性，不仅使得法条形同虚设，也偏离了民事诉讼采取优势证据规则的原则。因此，笔者认为，对商标侵权行为和侵权获利上因果关系的判定不应采用“直接因果关系”标准。
四、原告提交的评估报告是否可以作为法院审判的依据？
根据新百伦公司提供的评估报告，法院得出被告侵权获利应在法定赔偿额以上这一结论，但是直接以该评估报告作为考量依据似乎有失偏颇。第一，这份评估报告由当事人一方提供，真实性和客观性难以确定。第二，如前文所述，企业营业收入影响因素具有相当大的复杂性，而知识产权价值无形，所以目前无论在国外还是国内，司法实践都没有总结出一套公认的计算方法来确定某一商标标识的品牌贡献率。民事诉讼证据要求具备“三性”，即客观真实性、合法性、关联性，法院以该评估报告得出的结论作为审判依据十分不妥。
虽然二审法院并没有直接以该评估报告中提出的145万的贡献值确定判赔数额，但是以一、二审判赔数额20倍的巨大差距来看，该单方提交的评估报告或多或少地影响了法官的自由心证。对于被告及其代理律师来说这是一种非常高明的诉讼策略，但从旁观者角度看，整个案件的公正性可能受到了一定的影响。
五、二审判决是否正确评估了新百伦公司的主观过错？
本案中，新百伦公司的侵权主观过错也是值得关注的一个问题。对于“新百伦”商标，被告的关联企业新平衡公司在2007年曾向国家商标局对提出商标无效异议，被商标局裁定驳回。因此，新百伦公司是在明确知道“新百伦”商标权利人另有他人的情况下继续使用该中文标识的，侵权恶意非常明显。对此，本案一审认定被告是“恶意”侵权，但是二审却认定为“故意”。为什么有此差异，二审法院未作解释。
根据2013年颁布的新商标法，对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以根据法院确定的数额，适用一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。其立法目的在于惩戒对市场竞争秩序危害极大的商标恶意侵权。在新法颁布前，司法实践中对恶意侵权行为的判赔数额主要通过法院的自由裁量。
因本案确认的侵权行为发生在商标法修改前，所以适用2001年商标法。如果本案适用新商标法，完全符合惩罚性赔偿的规定。作为裁判者，应该知道立法导向，虽然本案适用旧法，法院也应当遵从这种立法精神，正确评估侵权人的主观状态。
六、二审法院酌定的赔偿数额的依据何在？
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质等因素。然而，由于法律对确定赔偿数额的酌定因素规定的较为原则，法官在阐述赔偿数额的依据时，往往缺乏严谨的逻辑论证和推导程序，在判决书中只是对应当考虑的因素进行简单罗列，判赔数额随意性极大，这是是当前司法实践中普遍存在的弊病。
法定赔偿是立法者考虑到权利人对其实际损失或侵权人获利难以举证以及维权困难，对损害赔偿的司法救济所做的补充设计，是确定赔偿额的最后方法。在当事人能够举证被侵权损失或侵权人侵权获利的情况下，裁判者应优先以查明的数额为判赔依据。
就新百伦案而言，二审判赔数额显然没有以法院查明的侵权人侵权获利1.958亿为依据，而是受到了原告在先商标知名度较低、被告商品知名度高、被告提交的评估报告等缺乏客观性、关联性的因素影响。
结语
反向混淆往往是实力强大的企业在其知名度较高的商品上使用知名度较低商品在先注册的商标，其目的是将在先注册的商标据为己有，即使该目的最终未能实现，也可使侵权商品或服务获得关注度和影响力。而被侵权的弱势企业却很可能背上短期内难以消除的“山寨”恶名，甚至从此丧失生存空间。因此，相对正向混淆，商标反向混淆所造成的后果更为严重，影响更为恶劣。
新百伦公司通过对“新百伦”这三个字的中文标识的长期使用，在中国获取了相当的市场和知名度。对于新百伦公司在2011年至2013年短短两年内所获的近2亿的利润来说，本案二审酌定的500万赔偿额对被告新百伦公司来说可谓九牛一毛。不痛不痒的判赔金额无异于纵容这种侵权行为，很可能导致未来许多大企业在推广产品时，以无所顾忌的态度，强行使用没有知名度的小企业注册的优质商标，以达到提高自身的产品知名度的目的，从而破坏商标在先注册的管理秩序。江苏卫视“非诚勿扰”案、百事可乐“蓝色风暴”案、“港中旅”商标侵权案，以及正在审理中的“高通”商标案都存在类似的情形。
知识产权价值无形，很难量化，纠结于计算品牌贡献率、直接因果关系是一条死路。商标是企业所有投入的凝结，是企业最终实现利润的手段。新百伦案法院已查明被告新百伦公司在侵权期间获利，就应当选择以该侵权获利为赔偿数额的计算标准。因此，笔者更加认同本案一审法院的判赔思路。结合新百伦公司较为严重的主观恶意，本案的二审判赔500万明显过低。
